QUALE RESPONSABILITA’ OGGI PER LA MALPRACTICE MEDICA? PRIME RIFLESSIONI GIURISPRUDENZIALI

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L’errore in ambito sanitario è oggi al centro di un acceso dibattito in ragione dell’esponenziale aumento del contenzioso medico-legale derivante dal profondo cambiamento che ha interessato il rapporto tra il medico ed il paziente e da un’evoluzione legislativa, giurisprudenziale e culturale volta a dare rilievo centrale alla persona.

La giurisprudenza di merito ha iniziato ad analizzare e ad interpretare il D.L. 158/2012, convertito con modificazioni dalla L. 189/2012 (cd. Decreto Balduzzi). Il Tribunale di Cremona, infatti, con sentenza del 19 settembre 2013, si è occupato di un caso di malpractice medica, in cui il danneggiato aveva citato in giudizio sia la struttura sanitaria che i medici.

Ed è proprio sul profilo soggettivo della controversia che si inseriscono le riflessioni del Giudicante in merito alle novità introdotte dal Decreto Balduzzi. L’art. 3 del suddetto Decreto è intervenuto, in particolare, sulla responsabilità dei soggetti esercenti professioni sanitarie, affermando che costoro, in caso si siano attenuti alle linee guida e alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, non rispondono penalmente per colpa lieve. Al contrario permane la responsabilità in ambito civile ma da una prima lettura sembrerebbe circoscritta ad una responsabilità extracontrattuale per via del richiamo all’art. 2043 c.c. Viceversa il Tribunale di Cremona ritiene che sul punto l’intenzione del legislatore sia stata diversa. Il Giudicante sostiene infatti che il richiamo all’art. 2043 c.c. non sia decisivo, in quanto l’art. 3 citato non rinvia all’art. 2043 c.c. nella sua interezza, limitandosi ad affermare che rimane fermo “l’obbligo” di risarcire il danno provocato. In conclusione, a parere del Giudicante, l’art. 3 “sembra piuttosto essere una norma ispirata al principio di sussidiarietà penale: dopo aver affermato infatti che in ambito penale il sanitario che abbia rispettato le linee guida accreditate non risponde per colpa lieve (ossia, in ambito penale il bisogno e la meritevolezza di pena scattano solo in caso di dolo o colpa grave), la norma si preoccupa di chiarire che, in tale caso, l’assenza di responsabilità penale non esclude la responsabilità civile e il risarcimento del danno”.

Il Tribunale di Rovereto, con una sentenza pronunciata in ambito di contenzioso civile, anch’essa nel 2013, è stato anche più eloquente: “la riforma fa salva tutta la precedente elaborazione giurisprudenziale sulla natura contrattuale, ovvero da inadempimento, che occorre riconoscere alla responsabilità del medico, con conseguente piena applicazione al caso di specie dell’art. 1218 c.c. “. il Tribunale propone un’interpretazione più restrittiva sul piano processuale“. Il legislatore avrebbe utilizzato l’art. 2043 cod. civ. non per innovare la disciplina della responsabilità medica, ma per indicare l’unico caso in cui la richiesta risarcitoria deve essere azionata obbligatoriamente a norma dell’art. 2043 cod. civ. e cioè quando si propone azione di costituzione di parte civile nel processo penale, poiché essendo una domanda di risarcimento danni conseguenti ad un reato, non può che avere natura extracontrattuale. Anche la S.C. di Cassazione con sentenza della VI° sezione civile del 17/04/2014 n.8940 ha escluso la natura extracontrattuale della responsabilità del medico. Da questa però il Tribunale di Milano, I sezione civile, con una recente sentenza del 17.07.2014 ha preso parzialmente le distanze: secondo il giudice meneghino la responsabilità della struttura ospedaliera è sempre di natura contrattuale come pure quella del medico che ha concluso con il paziente un contratto d’opera professionale. Al di fuori di queste ipotesi la responsabilità del singolo medico sarebbe di natura extracontrattuale ovvero disciplinata dall’ art. 2043c.c..

La differenza non è certo di poco conto. Lì dove infatti ci si muove nell’ambito di una responsabilità contrattuale il danneggiato deve dimostrare l’esistenza del “contratto sociale”, del suo ricovero, limitandosi ad assumere l’esistenza di un “non correcte agere” con suo conseguente danno. Sarà quindi onere della struttura ospedaliera raggiungere la prova in ordine ad un operato che sia conforme alle regole della scienza medica. Lì dove invece si agirà per accertare una responsabilità extracontrattuale il danneggiato dovrà dimostrare non solo l’esistenza del danno ma anche del nesso di causa, ovvero che questo derivi dal comportamento negligente dei sanitari e che un diverso intervento se connotato dalla giusta perizia medica sarebbe stato idoneo a scongiurare o quantomeno ad attenuare il riportato danno.

Ecco quindi che la a possibilità di procedere ad una diversa qualificazione della responsabilità medica, distinguendo in  contrattuale o extracontrattuale, viene ad incidere non solo sul diverso atteggiamento dell’onere probatorio che, come abbiamo visto, nell’ambito di una responsabilità contrattuale, protegge maggiormente – e quindi agevola – il danneggiato, ma anche sul termine di prescrizione dell’azione volta ad ottenere il risarcimento dell’asserito danno. L’azione esercitata per ottenere il risarcimento del danno contrattuale è soggetta alla prescrizione ordinaria di 10 anni (2946 c.c.). Quella esercitata per ottenere il risarcimento del danno extracontrattuale è sottoposta dall’art. 2947 c.c. ad un termine più breve di regola quinquennale, salvo il fatto costituisca reato poiché in tal caso si sale a sette anni e mezzo.

Per quanto il Tribunale di Milano, alla luce del decreto Balduzzi, abbia provato ad “invertire la rotta” di una qualificazione del’obbligazione medica ormai conforme da oltre un decennio, i prevalenti i orientamenti della giurisprudenza e della dottrina tendono a considerare la responsabilità medica sempre sotto il profilo contrattuale. Pertanto, la prescrizione del diritto al risarcimento, sarà decennale non solo nei casi in cui ci sia un vero e proprio contratto (ad esempio se il paziente si rechi presso uno studio privato per sottoporsi a visita specialistica o per un intervento estetico o presso una clinica privata per subire un intervento chirurgico), ma anche quando si un configuri un cd. “contatto sociale” (che si instaura, ad esempio, tra il paziente e la struttura pubblica.

Da ultimo è importante evidenziare che la prescrizione, come previsto dall’art. 2935 c.c., “decorre dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere” ovvero dal momento in cui il danneggiato ne viene a conoscenza poiché non è detto che le conseguenze dell’errato intervento o diagnosi medica si appalesino subito. Pertanto, la prescrizione inizierà a decorrere nel momento in cui i sintomi si verranno a manifestare e saranno riconducibili all’effettuato intervento sanitario. A questo punto, soprattutto per il caso di interventi di natura ambulatoriale (quali ad esempio i sempre più frequenti interventi di natura estetica) sarà determinante per il paziente/cliente che assume esser stato danneggiato, poter dimostrare il sottostante rapporto contrattuale con lo studio medico esibendo la ricevuta/fattura fiscale relativa ai servizi ottenuti.

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